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这一理论存在几个基本问题。它的模型是精打细算的“经济人”,他知晓全面计算成本的充分信息。这一特征在“现实世界”中是十分罕见的。不过我们不得不承认,至少在工业流水生产线的情形下,如汽车的大规模生产,凭借经验我们可以合理地对各种事故预防措施的成本和事故发生率作出可靠的预测。但是我们如何测算这些事故的损失呢?如果说过失的认定需要在利益与损失之间形成一个纯粹的经济平衡,而损失仅在受害人或其生存家属的范围内计算,这无疑是对普通法的异常扭曲。由于利益和避免风险的成本是非常不对称的,有些时候承担一定的风险是值得的,也是合理的。尽管如此,这一判断是社会性的,而不是经济性的。
下面是进一步的详细论述。我们可以假设,生产流水线上的产品经理,如果遵守着名的科斯定理,——在一个完美的市场中(指零交易成本的市场——译者注),不论法律权利的原始配置如何,只要权利交易自由,就会产生社会资源的最有效利用(财富最大化),(27)——就会根据质量控制的合理成本标准来进行判断。但是许多人,甚至可能是大多数的人将会辩解道,即使我们的经理因为事故风险的成本很低而选择了冒险,他至少也应该为事故的发生承担赔偿责任,而不是如波斯纳所说的那样,风险具有合理的成本,因此就不存在过失,也就可以不负责任。即使波斯纳是正确的,其理论也将会为下述理论提供另一个似乎合理的论据,即应当对瑕疵产品适用严格责任,从而让生产者赔偿工业效率中的所有受害者。(28)
波斯纳把他的理论演示为不仅具有侵权行为法实际操作的规范性,也具有它的说明性,对此他有些言过其实。正如我们所看到,各个被告很少受到波斯纳推荐的成本计算问题的影响;而各个原告也只对赔偿感兴趣,并不关心预防问题(除非被告存在持续侵权)。况且民法不同于刑法,除非有损害发生,否则它不会进行干涉,因此也不会有预防。波斯纳推翻了侵权行为法的上述未决性,论述到:“对原告的损害赔偿,从经济学立场看,只是一个细节问题”,只有在激励个人主动地进行资源有效配置时才是合理的。(29)
卡拉布雷西的“一般预防”理论提供了一个不同的经济学论据。(30)在对侵权责任所可能起到的具体预防作用有清醒认识的情况下,他根据仳古(Pigu)的福利经济学理论(31)论证说,所有的成本都应该归入引起它们的活动,从而反映在该产品的或活动的价格上。简而言之,事故的成本完全是每个企业的一般管理费用之一。这样一来,事故发生率较高的活动在市场上吸引力较小,这样继续发展最后就会到达一个数量较少、在社会上比较有诱惑力的程度。相比之下,如果行为不承担其事故费用,那么实际上它们获得了资助,从而将会过度地生产。这样还会导致资源分配的无效率以及过多的事故。因此,在追求事故的“一般预防”时应该引进市场机制。
虽然现在流行说侵权行为法必须为成本内在化服务,不过这种分析也存在很多问题。首先,过失规则事实上并不打算将所有的事故成本都分配到引起它们的活动上。相反,它原先只是针对那些能够合理避免的事故的成本。对某些人来说,如卡拉布雷西,这是指过失责任的不足,同时也构成了严格责任的一个论据。(32)而对另一些人来说,它则揭示了内在化理论的基本模糊性。谁是谁的成本?在很多情形下,即使把某种事故加到某一活动身上也不存在任何问题,政策制定者们也会履行其职责作出规定。举例说,工伤通常都认为是工业运作成本的一部分,“产品的成本应该包含了工人们的血汗”。(33)但是,进一步考察,这个问题就变得非常棘手。由于行业工具的缺陷而引起的事故是由制造者还是由使用者来内在化呢?如果母貂因隆隆噪声受到惊吓而将其子吃掉,那么,这是国防的成本还是貂畜牧业的成本呢?因高度测量器的缺陷而引起飞机坠毁,这种风险是由制造高度测量器或飞机的人还是由航空公司来承担呢?(34)尽管一般都认为:在汽车与行人的事故中,将成本归于行人还是归于驾驶者,可能不存在什么经济性选择。(35)不过,卡拉布雷西还是通过选择驾车者作为最佳成本避免者来解决这一僵局。因(计算机编码错误)
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然而更重要的是,在现实的世界中,将事故成本内在化到特定的侵害活动或产品中往往是不可能的。例如,最终证明可能是危险的药品将会全部从市场中取缔,而这种补偿的成本可能也扩及到特定产生者的所有或其他大多数产品中,结果是安全药品的消费者将会实际承担危险药品的事故成本。根据卡拉布雷西的理论,这将会导致所有药品成本的提高,并且在某种程度上会妨碍药品的使用,结果可能对公众健康造成不利影响。
如同波斯纳一样,卡拉布雷西的方法最有疑问的地方当然是对理性的人类行为的假设。市场控制不是监督成本效益,同样也不可能对事故预防有实质性作用——而这恰恰是上述两种经济学理论所公开宣扬的目标。英格拉德(Englard)表达的非常精彩,他说,“固执地坚持市场预防的观念象是在一个极度社会化的世界里为维护自由市场体制的理念而绝望挣扎。”(37)
各种补偿制度是如何胜任卡拉布雷西的处方的?你越仔细思考内在化或风险防范理论,那么你就越远离保险的原理,即风险分散。严格责任和特别补偿计划,如对道路交通事故的受害人,其功能同样集中在某一特定的目标,从而有充分理由使损失内在化,把费用加在最佳的成本避免者(如道路交通事故中的驾驶者)身上。相比之下,综合的事故补偿的明确目的在于广泛地分散风险,把保险费赋加在所有纳税人身上,对事故发生率不予区别(38),由此也牺牲了引导的机会。连道路交通赔偿计划也是通过将费用分配给驾驶者而不是生产者或维修者,从而使因汽车装置不良引发的事故损失外部化。(39)然而在一般补偿方案的框架内,在详细区别的基础上分散损失,这样可能会阻碍这种外部化。例如,在新西兰,道路交通事故赔偿方案的资金来源是独立于一般事故补偿基金,倘若不是成本最终仍会转嫁给驾驶者这一事实,道路补偿方案甚至会单独向汽车制造者征税。
三十年前,格拉威尔威廉斯总结说:侵权行为法唯一站得住脚的目标就是补偿。(40)然而,侵权行为法却没有实现这一目标。过失制度最有争论的地方是,它区别对待不同事故的受害者,却不是根据他们是否应获得帮助偿,而是根据被告可受谴责的程度:原告的胜诉依赖于他能够将他所受伤害归责于特定的人,证明他有过错。所以,只有能够把伤害归因于某人的错误行为时,过失才有价值。对于批评者来说,这会以不同的方式引起不合理、不平等的待遇:在遭受同类伤害的受害者之间,其中一个能找出承担责任的理由,而另一个不能;如一个人在汽车事故中摔断了腿,而另一个则在浴缸中滑倒也摔断了腿;(41)在成功地证明被告的过错与不能证明的人之间,争议中事故的经过长期的陪审会产生各种联想,加上划分最低程度的可接受的行为与应受谴责的行为之间的细微界限这些都会加重这一区别;在那些漂亮的受害人与不漂亮的受害人之间——批评家认为,两方面都会过度地影响陪审团审判。特别是,陪审团有时会免除那些应负责任的被告对不能举证的受害人承担责任,——这些被告由于缺乏责任保险或没有其他资金来源而最终成为判决的依据。